“>
۱-۵-۱-۱-۳ قانون تکمیلی
همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه خود مقنن میخواهد یا اراده ضمنی طرفین قرارداد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر میرسد، یادآور شود. باید دانست که در این موارد نیز اراده قانونگذار الزام آور است اما این الزام، منوط به عدم توافق اشخاص بر خلاف مفاد قانون تکمیلی است. به دیگر سخن، قوانین تکمیلی قانونگذار برای حل و فصل مسائل حقوقی افراد جامعه است اما این راهکار ممکن است با خواست برخی از اشخاص سازگار نباشد و در نتیجه، توافق مخالف مفاد قانون شکل بگیرد. این توافق، لازم الاتباع و در رابطه میان طرفین در حکم قانون خواهد بود. اما در صورتی که توافقی مغایر با راه حل برگزیده قانون صورت نگیرد، مفاد قانون تکمیلی از همان درجه الزامی برخوردار است که قوانین آمره برخوردارند. بنابرین، این تصور که قوانین تکمیلی الزام آور نبوده یا فاقد ضمانت اجرا هستند، نادرست است. به عنوان مثالی برای قانون تکمیلی می توان از ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی یاد کرد که اعلام داشته است: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین میکند سکنی نماید مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».بدیهی است عدم توافق زوجین مبنی بر حق انتخاب مسکن توسط زن، سبب لازم الاتباع بودن راهکار این ماده در تبعیت زن از اقامتگاه انتخابی شوهر خواهد بود.
۱-۵-۱-۱-۴ معیار تشخیص آمره بودن قانون
همیشه قوانین تکمیلی مانند دو مورد فوق نیستند که در ذیل خود ماده، قرینه ای مبنی بر تکمیلی بودن به چشم خورد. در چنین مواردی باید در جست وجوی ملاکی برای تفکیک میان قوانین امری و تکمیلی بود. ملاک های مختلفی توسط اندیشمندان پیشنهاد شده است اما شاید بتوان مفهوم نظم عمومی را مناسب ترین ملاک برای تفکیک قواعد امری از تکمیلی دانست. اگر بخواهیم در همین اندک، تعریفی از نظم عمومی به دست دهیم می توان گفت: «قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آن ها حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آن ها، نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری، سیاسی، اقتصادی یا حفظ خانواده است بر هم زند». چنین قوانینی آمره اند و هر قانونی که تجاوز به آن نظام حقوقی جامعه را مخدوش نسازد تکمیلی است و توافق خلاف آن اعتبار دارد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۶۰)
۱-۵-۱-۲ قراردادها و اسناد بینالمللی
قرار دادها و اساسنامه های بینالمللی وقتی که مورد تصویب مقامات قانونگذاری کشوری واقع شدند قدرت قانونی مییابند و بدین اعتبار است که در حکم قانون و جزء منابع مدون نظم عمومی ، محسوب میگردند.شکی نیست که هرگاه در چنین اسنادی مقررات غیر قابل نقصی پیشبینی شده باشد، قطعاً به نظم عمومی ارتباط خواهد داشت.در این صورت نه تنها دولتی که آن را قبول نموده نمی تواند از زیر بار آن اجراء قواعد الزامی آن ها شانه خالی کند بلکه افراد جامعه نیز باید آن ها را مانند سایر مقررات محترم شمارند و بفرض اینکه در روابط خصوصی خود و ضمن معاملات از رعایت آن ها تخلف ورزند، دادگاه های صالحه باید بطلان اعمال مذکور را اعلام نمایند.
۱-۵-۲ منابع غیر مدون نظم عمومی
۱-۵-۲-۱ اخلاق حسنه
اخلاق حسنه، یکی از منابع غیر مکتوب مفهوم نظم عمومی محسوب میگردد. عقاید علمی و رویه های قضایی فراوانی که در کشورهای مختلف به وجود آمده نشان دهنده این حقیقت است که اخلاق حسنه در عین اینکه مفهوم مستقلی به شمار میآید، واقعاً جلوه خاصی از نظم عمومی و با آن بستگی غیر قابل انفکاکی دارد و باید آن را از منابع مهم نظم عمومی به حساب آورد و چون در یکی از مباحث آینده راجع به این مطلب به تفصیل سخن خواهیم گفت، لذا فعلا از ادامه بحث خودداری میگردد.
۱-۵-۲-۲ عرف و عادت
عرف و عادت ، یک نوع قواعد حقوقی هستند که در نتیجه زندگی اجتماعی انسان به وجود آمده اند بدون آنکه اشخاص یا مقامات صلاحیتدار حاکمه در ایجاد آن ها دخالت و تاثیری داشته باشند و این قواعد ، به منزله مصالح اولیه ساختمان حقوق هر قوم و ملتی محسوب بوده و امروزه هم مکمل قوانین کشورها به شمار میآیند.زیرا قانونگذار ، هر قدر دقیق و آگاه با احتیاجات جامعه باشد باز آن اندازه بصیرت ندارد که به تمام زوایای زندگی اجتماعی ، سرکشی نموده و ریزه کاری های حیاتی را مد نظر قرار دهد و همه نیازمندیهای حقوقی را ضمن مجموعه قانونی مرتفع سازد.
افکار و عقول بشری رو به تحول و تکامل قطعی بوده و در تکاپوی زندگی بهتر به سوی کمال پیش می رود در چنین وضع متغیری، قوانین موضوعه به تنهایی جوابگوی نیازمندیهای افراد و جامعه نخواهند بود و عوامل دیگری لازم است که خلاء های قوانین را پر کرده و نواقص آن را مرتفع و تکمیل نماید.
هرچند که این قبیل قواعد گاهی ممکن است بر اثر توافق صریح یا ضمنی دو یا چند نفر وابسته به صنف و حرفه ای در روابط میان خودشان ایجاد گردد و سپس به تدریج ، عمومیت پیدا کند وحتی تغییر شکل نسبی بدهد، ولی اصولاً می توان آن ها را به وضع تعینی الفاظ تشبیه کرد. بر ایناساس دانش حقوق احراز دو رکن اساسى مادى و معنوى را براى حقوقى بودنپدیدهى عرف ناگزیر مىداند.
۱-۵-۲-۲-۱ رکن مادى
رکن مادى عرف که در واقع ظرف قواعد عرفى است، عبارت از عادت یا عمل و روشى است که به مدت طولانى بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهاى معینآن را به کار بندند. این رکن در صورتى کامل است که عمومى و پایدار باشد منظور از عمومى بودن این نیست که حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکهمنظور این است که بیشتر کسانى که در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمایند؛ زیرا بسیارى از عرفها مخصوص محل یا گروهى معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین جنبهى عمومى پیدا کرده باشد. یعنىاندازهاى رعایتشود که بتوان گفت تقریبا همه آن را پذیرفته و محترممىشمارند.
مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت کالایى مورد استناد قرارمىگیرد، باید در میان بازرگانان آن کالا چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن راموردى استثنایى بشمارند و در وجود آن عرف تردیدى نباشد. از این نکته نیز نبایدفروگذار بود که معمولبه مستمر بودن عرف، الزام قدیمى بودن آن را آنگونه کهبرخى بر آناند، در پى ندارد. زیرا با احراز عناصر سامان دهندهى عرف دیگر جایىبراى تردید در تحقق و اعتبار آن باقى نمىماند.گذشته بر این چه بسیاراندعرفهایى که داراى تازگى مىباشند. توجه و بررسى پدیدهى عرف به ویژه درحقوق بینالملل بر درستى این سخن گواه است.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۷۸)
از آن چه تاکنون دربارهى رکن مادى عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملى نیزنام برده مىشود، گفته آمد، روشن مىگردد که این رکن همان تکرار، پایدارى وفراگیرى و عمومیتیک عمل معین است که پیش از این در مبحث عناصر عرفدربارهى آن سخن گفته شد.
۱-۵-۲-۲-۲ رکن معنوى
“