نکته دیگری که درباب عنصر مادی این بزه باید بدان توجه داشت آن است که اگرچه مقنن در صدر ماده ۶۷۰ ق.م.ا از عبارت « کسانی» برای معرفی مرتکب جرم موضوع این ماده استفاده کرده، لیکن مر تکب این بزه را باید تنها عبارت از افرادی دانست که از نظر قانون تجارت «تاجر» محسوب می‌گردند، کما اینکه مقنن نیز در ماده ۵۴۹ ق.ت. از عبارت « هرتاجر» برای معرفی تاجر ورشکسته به تقلب استفاده نموده است.
ماده ۱ قانون تجارت در تعریف شخصی تاجر اشعار می‌دارد: « تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار دهد.» بنابرین کسبه جزء و اشخاصی را که از نظر قانون تجارت تاجر محسوب نمی شوند را نمی توان به عنوان ورشکسته به تقلب تعقیب و مجازات نمود.»
نکته دیگری که در این خصوص باید بدان توجه داشت آن است که اگر چه اشتغال به اعمال تجاری و تجارت اصولاً مستلزم دریافت مجوز مخصوصی نیست لیکن بموجب برخی از قوانین خاص، افرادی نمی توانند اشتغال به تجارت داشته و یا برای تصدی به اعمال تجاری مجوز دریافت نمایند.
به عنوان مثال به موجب ماده ۱۵ قانون دفاتر اسناد ر سمی و کانون سر دفتران ( مصوب ۲۵/۴/۱۳۵۴) سر دفتران از اشتغال به تجارت ممنوع شده اند و یا تصدی به اعمالی همچون دلالی ( به موجب ماده ۱ قانون راجع به دلالان). حمل و نقل هوایی ( بموجب ماده۱۷ قانون هواپیمایی کشوری) و نمایش فیلم ( ماده ۱ آیین نامه صدور پروانه انواع فیلم) که اعمال تجاری محسوب می‌گردند مستلزم اخذ مجوز خاص از مراجع دولتی است. از این رو چنانچه اشخاصی که ممنوع از انجام اعمال تجاری هستند مبادرت به انجام اعمال تجاری نمایند و یا بدون اخذ مجوز مخصوص مبادرت به تصدی به اعمالی نماید که نیازمند احذ مجوز از مراجع دولتی است، نمی توان آنان را تاجر محسوب و به عنوان تاجر ورشکسته به تقلب در مواقع تحقق ورشکستگی، تعقیب و مجازات نمود زیرا چنین اشخاصی تاجر محسوب نمی شوند و بر انجام اعمال غیر قانونی نیز نمی توان آثار قانونی مترتب نمود.
ماده۲ قانون تجارت نیز که در مقام احصاء معاملات تجاری ذاتی است موارد دهگانه ای را بیان می‌کند که تصدی به آن و یا اقدام به انجام آن از مصادیق معاملات تجارتی محسوب می‌گردد. لیکن باید توجه داشت که صرف انجام این معاملات یا تصدی آن ها به تنهایی، موجب تاجر محسوب شدن شخص نمی گردد بلکه آن اعمال باید بموجب ماده ۱ قانون تجارت، وسیله شخصی صورت می‌گیرد که شغل معمولی خود را انجام یا تصدی آن اعمال قرار داده است، از این رو چنانچه اشخاصی مبادرت به تصدی یا انجام معاملات تجارتی مذکور در ماده ۲ نمایند بدون آنکه شغل معمولی خود را انجام آن امور قرار داده باشند تاجر محسوب نشده و نمی توان آن ها را به عنوان مرتکب بز ه ورشکستگی به تقلب نیز تحت تعقیب مراجع ذیصلاح قانونی قرار داد.
بحث قابل طرح دیگری که در این قسمت باید بدان اشاره نمود، در مورد ورشکستگی به تقلب شرکت‌های تجاری است؛ بدین صورت که چنانچه شرکت تجاری دچار ورشکستگی شده و این امر مستند به تقصیر یا تقلب اعمال شده از ناحیه مدیر یا مدیران آن شرکت باشد، چه کسانی از نظر قانونی قابل تعقیب و مجازات خواهند بود؟
در چنین مواردی باید توجه داشت که با توجه به اینکه در حقوق ایران مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مورد پذیرش واقع نشده است، لذا مرتکب این بزه مدیر یا مدیران شرکتی خواهند بود که ورشکستگی شرکت مستند به اعمال متقلبانه و مکارانه آنان بوده است؛ به عبارتی دیگر در چنین مواردی قاضی باید رابطه سببیت میان افعال ارتکابی مدیر یا مدیران را با ورشکستگی شرکت احراز و آن دسته از مدیران شرکت که ورشکستگی شرکت مستند به اعمال آنان بوده ر ا تعقیب و مجازات نماید.
ماده ۶۷۰ قانون مجازات اسلامی نیز که در مقام بیان مرتکب این بزه است؛ از عبارت «کسانی» در صدر ماده استفاده کرده که ظهور در اشخاص حقیقی دارد نه حقوقی و لذا مسجل و مسلم که مرتکب بزه ورشکستگی به تقلب، تنها اشخاص حقیقی بوده و اشخاص حقوقی را نمی توان به عنوان مرتکب این بزه تعقیب نمود .
آخرین نکته ای که در باب عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقلب قابل ذکر است آن است که این بزه از جرایم مقید بوده و تا حصول نتیجه مجرمانه که عبارت است از ورشکستگی ظاهری تاجر، مرتکب در مرحله شروع به جرم بوده و با توجه به عدم وجود نصی مبنی بر قابلیت تعقیب و مجازات شروع به بزه ورشکستگی به تقلب و با توجه به ماده ۴۱ ق.م.ا که اصل ر ا بر عدم جرم بودن شروع به جرم نهاده، مرتکب قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود؛ مع الوصف با توجه به رابطه ای که میان بزه ورشکستگی به تقلب با بزه کلاهبرداری وجود دارد، شاید بتوان مرتکب را به اتهام شروع به کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات دانست.
توضیح اینکه با توجه به عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقلب که عبارت است از توسل به اعمال و وسایل متقلبانه برای اضرار به دیان و طلبکاران ، این بزه نوع خاصی از کلاهبرداری محسوب می‌گردد که در رأی اصراری شماره ۲۰۵ ۲۶/۲/۱۳۴۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز به آن اشاره گردیده است. این رأی حاکی است «…. با توجه به ارکان جرم ورشکستگی به تقلب و رابطه آن با ارکان جرم کلاهبرداری باید گفت بین دو جرم مذبور رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد با این توضیح که جرم کلاهبرداری عام و ورشکستگی به تقلب نوع خاصی از کلاهبرداری است که قانون‌گذار مجازات خاصی برای آن معین کرده‌است…. »(آرشیو حقوقی کیهان ، ص ۱۸۰- ۱۷۹)
مع الوصف، علی رغم وجود این رابطه باید عنوان داشت که با توجه به اصول حاکم بر تفسیر قوانین جزائی بالاخص تفسیر مضیق و با توجه به تعریف خاص بزه کلاهبرداری و اینکه قانون‌گذار اختصاصاٌ شروع به بزه کلاهبرداری را با توجه به شرایط خاص آن جرم قابل تعقیب و مجازات دانسته، لذا حکم به تعقیب و مجازات بزه ورشکستگی به تقلب و با استناد تبصره ۲ ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، صحیح و منطبق با موازین قانونی به نظر نمی رسد.
عنصر روانی جرم
عنصر روانی یا معنوی بزه ورشکستگی به تقلب علاوه بر سوءنیت عام به معنی قصد انجام اعمال متقلبانه به منظور ور شکست جلوه دادن خود، سوء نیت خاص است به معنی قصد اضرار به دیان و طلبکاران؛ از این رو احراز سوءنیت تاجر برای ورشکسته جلوه دادن خود ضروری است که رویه قضایی نیز مهر تاییدی بر این مطلب زده است. حکم شماره ۲۶۱ شعبه۲ دیوان عالی کشور در این خصوص حاکی است:« موضوع ماده ۵۴۹ قانون تجارت این است که تاجر ورشکسته با سوءنیت، دارایی خود را مخفی نماید و تنها، ننوشتن قسمتی از دارایی خود، ملازمه با مخفی نمودن مال مقرون به مسئولیت ندارد و ممکن است خودداری از معرفی آن به اغراض دیگری باشد، بنابرین دادگاه بایستی از جهت اینکه آن قسمت از دارایی خود را به منظور مخفی داشتن صورت دارایی نیاورده یا به منظور دیگری بوده، رسیدگی و امعان نظر نموده و سپس حکم مقتضی صادر کند. »(احمد متین ، مجموعه رویه قضایی ، ص ۳۴۲)
مجازات ورشکستگی به تقلب
