با روشن شدن مفهوم وثایق عینی و شخصی، حال می‌توانیم یکی دیگر از تفاوت‌های عقد رهن را با ضمانت حسن انجام تعهد بررسی کنیم و آن این است که یکی از شرایط اساسی در صحت عقد رهن، لزوم عینی بودن مورد رهن است و در نتیجه وثایق شخصی مثل کفالت در رهن راه ندارد و مثلا نمی شود که شخصی را در عقد رهن به ‌عنوان مورد رهن (عین مرهونه) تعیین کرد و هم چنین است ‌در مورد منافع و رهن دین، زیرا علاوه بر این که عین معین نیست، قابل قبض هم نیست، که یکی از شرایط صحت عقد رهن است.

هم چنین برخلاف عقد بیع که عین کلی نیز می‌تواند موضوع آن قرار گیرد، در عقد رهن حتی عین کلی هم نمی تواند موضوع عقد باشد و فقط موضوع عقد باید عین معین باشد.

اما وضع در ضمان حسن انجام تعهد متفاوت است و لزومی ندارد که مورد ضمانت (مضمون به) حتما عین خارجی باشد (مثلا لزومی ندارد که متعهد برای ضمانت حسن انجام تعهد خود، اتومبیلش را نزد متعهد له به رهن بگذارد.)

در ضمانت حسن انجام تعهد، متعهد می‌تواند شخص ثالثی را به ‌عنوان ضامن معرفی نماید و هم چنین حواله و کفالت هم به ‌عنوان ضمانت در حسن انجام تعهد صحیح هستند.

در نتیجه می توان گفت: در ضمانت حسن انجام تعهد، هم ضمانتهای عینی و هم ضمانتهای شخصی راه دارند، اما در عقد رهن تنها ضمانتهای عینی (آنهم عین معین) صحیح است.

۱-۳-۲- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت:

بعد از روشن شدن شباهتها و تفاوت‌های ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، حال به صورت مختصر به بررسی شباهتها و تفاوت‌های ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت می پردازیم.

۱-۳-۲-۱- شباهتها:

کفالت و ضمانت، دو عنوان حقوقی بسیار نزدیک به یکدیگر هستند به گونه ای که حتی گاهی اوقات بجای یکدیگر به کار می‌روند و این امر خود نشان می‌دهد که این دو عنوان حقوقی دارای شباهتهایی با یکدیگر هستند که از جمله مهم ترین این شباهتها عبارت اند از:

۱٫ تبعی بودن

از مهم ترین شباهتهایی که بین عقد کفالت با ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد، این است که هر دو از عقود تبعی هستند (همانند رهن) ‌به این معنا که از خود استقلال ندارند و قبل از عقد کفالت باید یک حق یا ادعای آن بر مکفول وجود داشته باشد و با از بین رفتن آن، حق نیز از بین می رود چون مبنای خود را از دست می‌دهد و هم چنین در عقد ضمانت نیز قبل از انعقاد عقد، باید تعهدی موجود باشد، که در این خصوص مباحثی مطرح شده است. (که معیار وجود تعهد (دین) چیست؟) اما از آنجایی که در قسمت بررسی شباهت‌های میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، این مبا حث شرح داده شده از تکرار آن خودداری می شود.

۲٫ مجانی بودن:

همان‌ طور که قبلا ذکر شد، هدف از عقد ضمانت کسب سود و معامله نیست و بیشتر اهداف انسان دوستانه در آن مطرح است، در عقد کفالت نیز وضع به همین منوال است، این گونه که در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول، هیچ پاداشی یا عوضی قرار نمی‌گیرد و مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی‌کند، البته مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود و از این رهگذر مالی عاید او گردد.

۳٫ عهدی بودن

یکی دیگر از شباهت‌های ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که: هر دو عقدی عهدی هستند، (همانند عقد رهن) همان گونه که توضیح داده شد، در یک تقسیم بندی از عقود، عقود دو نوع هستند، تملیکی و عهدی، که ضمانت حسن انجام تعهد و کفالت هر دو جزو عقود عهدی هستند البته به جهت توضیح عقود تملیکی و عهدی در قسمت قبل از تکرار آن خودداری می شود.

۱-۳-۲-۲- تفاوت‌ها:

با وجود شباهتهایی که بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت وجود دارد، تفاوتهایی نیز بین این دو نهاد حقوقی وجود دارد، از جمله این تفاوت‌ها عبارت اند از:

۱٫ نوع وثیقه

ما دو نوع وثیقه داریم، اول: وثیقه عینی، دوم: وثیقه شخصی که وثیقه عینی، وثیقه ای است که در آن یک عین معین (یا در حکم آن) به عنوان وثیقه معین می شود، اما وثیقه شخصی، آن است که شخص ثالثی به ‌عنوان ضامن (وثیقه) معین می شود.

از جمله تفاوت‌های ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که در عقد کفالت، وثیقه عینی راه ندارد و حتما با ید شخصی احضار مکفول را بر عهده بگیرد، اما در ضمانت حسن انجام تعهد، ضمانت هم می‌تواند عینی باشد و هم می‌تواند شخصی باشد، زیرا ضمانت اعم از کفالت و ضمانت به معنای خاص است.

۲٫ اثر عقد

مهم ترین تفاوت میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت اثری است که از این دو عقد حاصل می شود، که این اختلاف بعلت تفاوت در موضوع این دو نهاد حقوقی است، با این توضیح که در کفالت شخص ثالث دین را بر ذمه خود نمی گیرد، در واقع اثر عقد، انتقال دین نیست و دین همچنان بر عهده مکفول (مدیون) باقی می ماند، ماده ۷۳۴ ق.م مقرر می‌دارد: «کفالت، عقدی است که بموجب آن، احد طرفین، در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.» پس یکی از طرفین تعهد احضار شخص ثالث را می‌کند که آن متعهد، کفیل نامیده می شود.

از این قسمت دانسته می شود که عقد کفالت، موجب اشتغال ذمه کفیل به حق مکفول له (که طرف دیگر عقد کفالت است) نمی باشد، مانند عقد وکالت برای وصول طلب موکل، که موجب اشتغال ذمه وکیل به آن طلب نمی شود، پس این عقد چیزی از دارایی کفیل نمی کاهد و در حساب ورشکستگی (و یا استطاعت حج) کفیل دخالت ندارد.^[۷۷]

در عقد کفالت، کفیل، متعهد به احضار مدیون می شود، به بیان دیگر تعهد به کاری می‌کند که مدیون باید انجام دهد(تعهد به فعل ثالث)، درست است که اگر وفای به عهد نکند و موفق به احضار مدیون نشود، باید دین را بپردازد، ولی این التزام در واقع مکافات عهد شکنی است، تعهد تازه ای است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد اصلی (احضار)، بر ذمه او قرار می‌گیرد، تعهد اصلی و مستقیم کفیل، احضار مکفول است و دادن دین بدل و ضمانت اجرای آن، به همین جهت نیز طرفین می‌توانند مبلغ دیگری را به عنوان وجه التزام، معین کنند.

وانگهی، احتمال دارد کفالت از احضار کسی شود که مدیون نیست یا اگر دینی برای او تصور می‌شود جنبه شخصی دارد و بر ذمه دیگری منتقل نمی گردد: مانند کفالت از متهمی که باید در دادگاه یا نزد بازپرس احضار شود.^[۷۸]

اما اثری که از ضمانت حاصل می شود (بنابر اصل اولیه)، نقل ذمه مدیون به ضامن است و بری شدن مدیون، در حالی که در کفالت این گونه نیست.